Crítica à Teoria dos Mandados Constitucionais Implícitos de Criminalização: podemos manter o legislador ordinário penal na prisão?

Resumo

A teoria dos Mandados Constitucionais Implícitos de Criminalização tem crescido em importância na doutrina e na jurisprudência constitucional do Brasil. Desse modo, inconteste a urgência do estudo de sua estrutura básica, composta: pela teoria de direitos fundamentais de Robert Alexy, pela teoria constitucional do bem jurídico-penal e ainda pelo “princípio” da proibição de proteção deficiente de Claus-Wilhelm Canaris. Após, necessário verificar a consistência de suas premissas em relação à conclusão, qual seja, a limitação da discricionariedade do legislador ordinário penal. Em determinados casos, inclusive, a redução da sua liberdade de configuração seria tal, que apenas a utilização do Direito Penal na tutela dos direitos fundamentais tornaria a opção legislativa constitucionalmente legítima.