Direito Penal e Estado Democrático de Direito: a aplicação da lei penal a serviço da democracia

Autores

  • Cláudio Alberto Gabriel Guimarães Universide Ceuma (UniCEUMA)
  • Ester Avelar dos Santos Rios Mariz Universidade Ceuma - Uniceuma

DOI:

https://doi.org/10.22456/0104-6594.62720

Palavras-chave:

Democracia, Cidadania, Estado Democrático de Direito, Controle social, Desigualdade Social, Direito Penal

Resumo

Partindo-se do entendimento de que a aplicação das leis punitivas estatais deve ser extremamente comprometida com os ideais democráticos expostos na Constituição Federal, a presente pesquisa tem como objetivo principal fomentar as discussões referentes à realidade prática desse compromisso, analisando, de forma crítica, a discrepância existente entre teoria e prática no que tange à efetividade dos mecanismos de controle social na manutenção dos ideais democráticos em um ambiente sustentado pela dominação de classes. Ademais, o trabalho produzido tem como escopo compreender o real significado de democracia e Estado Democrático de Direito no contexto político, econômico e social do Estado brasileiro contemporâneo, bem como propor idéias para superar a enorme e persistente crise do sistema penal pátrio, uma vez que a realidade se encontra bem distante do ideal a ser perseguido.

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Biografia do Autor

Cláudio Alberto Gabriel Guimarães, Universide Ceuma (UniCEUMA)

Promotor de Justiça do Estado do Maranhão. Coordenador Estadual da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais – ABPCP. Sócio Fundador do Instituto Panamericano de Política Criminal. Especialista em Direito, Estado e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina. Especialista em Docência Superior pelo Centro Universitário do Maranhão - UNICEUMA. Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco. Doutor em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco, com área de concentração em Direito Penal. Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, com área de concentração em Criminologia. Professor Pesquisador do CNPq e UNICEUMA. Professor Adjunto da Universidade Federal do Maranhão. calguimaraes@yahoo.com.br

Ester Avelar dos Santos Rios Mariz, Universidade Ceuma - Uniceuma

Graduanda em Direito - 9° período (Matutino)

Bolsista no Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica (PIBIC - DIREITO)

Referências

“Estado social, qual entendemos, é democracia, não é decreto-lei nem medida de exceção. É Estado de Direito, não é valhacouto de ambições prostituídas ao continuísmo dos poderes dos mandatos. É governo, não é tráfico de influências que avilta valores sociais. É poder responsável e não entidade pública violadora dos interesses do país e alienadora da soberania. Estado social, por derradeiro, é a identidade da nação mesma, expressa por um constitucionalismo de libertação, por um igualitarismo de democratização e por um judicialismo de salvaguarda dos direitos fundamentais. Em outras palavras, Estado social é na substância a democracia participativa que sobe ao poder para executar um programa de justiça, liberdade e segurança. ” (BONAVIDES, 2001, p.11)”

Afloram, pois, da Constituição Federal, inúmeros princípios materiais que vinculam o Estado ao Direito, princípios estes que ao reconhecerem a supremacia da garantia dos direitos fundamentais, objetivam impedir que o poder sufoque a democracia, ou com ela se confunda, o que, em última instância, acaba por se constituir em uma estrutura política conformadora do Estado. (CANOTILHO, 2002, p.87).

Sore o tema, para Streck e Morais (2001, p.98), são princípios do Estado Democrático de Direito: “Constitucionalidade: vinculação do Estado Democrático de Direito a uma Constituição como instrumento básico de garantia jurídica; organização democrática da sociedade; sistema de direitos fundamentais e coletivos, seja como Estado de distância, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, seja como um Estado antropologicamente amigo, pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se na defesa e garantia da liberdade, da justiça e da solidariedade; justiça social como mecanismos corretivos das desigualdades; igualdade não apenas como possibilidade formal, mas, também como articulação de uma sociedade justa; divisão de poderes ou de funções; legalidade que aparece como medida do direito, isto é, através de um meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; segurança e certeza jurídicas.”

“Esta concepção puramente formal da validade é, a meu ver, fruto de uma simplificação, que, por sua vez, deriva de uma incompreensão da complexidade da legalidade no Estado Constitucional de Direito a que nos referimos. O sistema das normas sobre a produção das normas – estabelecido geralmente, nos nossos ordenamentos, em nível constitucional – não se compõe efetivamente só de normas formais sobre a competência ou sobre o procedimento de criação das leis. Esse sistema inclui também normas substanciais, como o princípio da igualdade e os direitos fundamentais, que de diversas formas limitam e vinculam o Poder Legislativo, vedando-lhe ou impondo-lhe determinados conteúdos. Por isso uma norma – por exemplo uma lei que viole o princípio constitucional da igualdade – embora formalmente existente ou vigente, pode ser inválida e como tal suscetível de anulação, por contrariar uma norma substancial sobre sua produção”.Ferrajoli (1997, p. 95)

Sobre a dignidade, Rabenhorst (2001, p. 14) explica: “O termo dignidade, do latim dignitas, designa tudo aquilo que merece respeito, consideração, mérito ou estima. Apesar de a língua portuguesa permitir o uso tanto do substantivo dignidade como do adjetivo digno para falar das coisas (quando dizemos por exemplo que uma moradia é digna), a dignidade é acima de tudo uma categoria moral que se relaciona com a própria representação que fazemos da condição humana, ou seja, ela é a qualidade ou valor particular que atribuímos aos seres humanos em função da posição que eles ocupam na escala dos seres”.

Bobbio (1992, p.83):“Uma coisa é um direito; outra, a promessa de um direito futuro. Uma coisa é um direito atual; outra é um direito potencial. Uma coisa é ter um direito que é, enquanto reconhecido e protegido; outra é ter um direito que deve ser, mas que, para ser ou para que passe do dever ser ao ser, precisa transformar-se, de objeto de discussão de uma assembleia de especialistas, em objeto de decisão de um órgão legislativo dotado de poder de coerção.”

Guimarães (2010, p. 107): “É mister que o povo, responsável por tomar tais decisões políticas, seja posto em reais condições de decidir, através da compreensão e definição de suas necessidades, e, principalmente, no ato de cobrar das autoridades representantes eleitas pelo povo o cumprimento da demanda estabelecida.”

Silva (2002, p. 119):“A democracia que o Estado democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art., 3°, I), em que o poder emana do povo e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1°, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e a formação de atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício.”

Streck e Morais (2001, p.109) é possível dizer, a par da dificuldade de conceituar a democracia, que existem alguns traços que a distinguem de outras formas sociais e políticas: em primeiro lugar, a democracia é a única sociedade e o único regime político que considera o conflito legítimo, uma vez que não só trabalha politicamente os conflitos de necessidades e de interesses, como procura institui-los como direitos e, como tais, exige que sejam reconhecidos e respeitados. Mais do que isto, nas sociedades democráticas indivíduos e grupos organizam-se em associações, movimentos sociais e populares, classes se organizam em sindicatos, criando um contra - poder social que direta, ou indiretamente, limita o poder do Estado; em segundo lugar, a democracia é a sociedade verdadeiramente histórica, isto é, aberta ao tempo, ao possível, às transformações e ao novo.

Sobre a democracia, Bobbio (2000, p. 10) contribui advertindo que “Na produção contínua de livros sobre a democracia, esta aparece nos exemplos citados como objeto a ser comparado com alguma outra coisa. Mas também aparece frequentemente como conceito genérico que requer uma especificação: democracia liberal, socialista, corporativa, popular (nos dias de hoje um pouco em desuso) e até mesmo totalitária, democracia dos antigos e dos modernos, populista ou elitista, pluralista, consensual ou majoritária, e assim por diante. Não há autor que se respeite que, propondo a sua própria teoria da democracia, para renovar ou ‘revisitar’ a discussão, não tenha elaborado uma nova tipologia das várias formas de regimes democráticos”.

Kelsen (2000, p. 35): “A democracia, no plano da ideia, é uma forma de Estado e de sociedade em que a vontade geral, ou, sem tantas metáforas, a ordem social, é realizada por quem está submetido a essa ordem, isto é, pelo povo. Democracia significa identidade entre governantes e governados, entre sujeito e objeto do poder, governo do povo sobre o povo.”

Bobbio (2000, p. 32):“[...] mesmo para uma definição mínima de democracia, como é a que aceito, não bastam nem a atribuição a um elevado número de cidadãos do direito de participar direta ou indiretamente da tomada de decisões coletivas, nem a existência de regras de procedimento como a da maioria (ou, no limite, da unanimidade). É indispensável uma terceira condição: é preciso que aqueles que são chamados a decidir ou a eleger os que deverão decidir sejam colocados diante de alternativas reais e postos em condição de poder escolher entre uma e outra. Para que se realize esta condição é necessário que aos chamados a decidir sejam garantidos os assim denominados direitos de liberdade, de opinião, de expressão das próprias opiniões, de reunião, de associação etc. – os direitos a base dos quais nasceu o Estado liberal e foi construída a doutrina do Estado de direito em sentido forte, isto é, do Estado que não apenas exerce o poder sub lege, mas o exerce dentro de limites derivados do reconhecimento constitucional dos direitos ‘invioláveis’ do indivíduo.”

Rabenhorst (2001, pp. 47-48):[...] mais do que um mero sistema político. Ela é aquilo que reveste a própria ideia de Estado de direito. Com efeito, um Estado de Direito não é simplesmente aquele que cumpre os princípios formais da legalidade, da publicidade e do equilíbrio entre os poderes. Ele é, acima de tudo, o Estado que reconhece e protege o exercício mútuo das liberdades. [...] Se existe algum fundamento último para a democracia, ele não pode ser outra coisa senão o próprio reconhecimento da dignidade humana.

Guimarães (2010, p.117):“É no mínimo perigoso que se limite o entendimento da democracia à manutenção das regras do jogo, haja vista que tais regras sempre são postas por uma minoria e, o que é pior, com amplas possibilidades de manipulação dos resultados que advém do jogo jogado com tais regras.”

Bobbio et al (1997, pp.327-328): "Na teoria política contemporânea, mais em prevalência nos países de tradição democrático-liberal, as definições de Democracia tendem a resolver-se e a esgotar-se num elenco mais ou menos amplo, segundo os autores, de regras de jogo, ou, como também se diz, de “procedimentos universais”. Entre estas: 1) o órgão político máximo, a quem é assinalada a função legislativa, deve ser composto de membros direta ou indiretamente eleitos pelo povo, em eleições de primeiro ou de segundo grau; 2) junto ao supremo órgão legislativo deverá haver outras instituições com dirigentes eleitos, como os órgãos da administração local ou o chefe de Estado (tal como acontece nas repúblicas); 3) todos os cidadãos que tenham atingido a maioridade, sem distinção de raça, de religião, de censo e possivelmente de sexo, devem ser eleitores; 4) todos os eleitores devem ter voto igual; 5) todos os eleitores devem ser livres em votar segundo a própria opinião formada o mais livremente possível, isto é, numa disputa livre de partidos políticos que lutam pela formação de uma representação nacional; 6) devem ser livres também no sentido em que devem ser postos em condição de ter reais alternativas (o que exclui como democrática qualquer eleição de lista única ou bloqueada); 7) tanto para as eleições dos representantes como para as decisões do órgão político supremo vale o princípio da maioria numérica, se bem que podem ser estabelecidas várias formas de maioria segundo critérios de oportunidade não definidos de uma vez para sempre; 8) nenhuma decisão tomada por maioria deve limitar os direitos da minoria, de um modo especial o direito de tornar-se maioria, em paridade de condições; 9) o órgão do Governo deve gozar de confiança do Parlamento ou do chefe do poder executivo, por sua vez, eleito pelo povo."

Guimarães (2010, p.120): “Democracia e cidadania, portanto, são instituições extremamente ligadas. A democracia real facilita o acesso à ampla cidadania e dela precisa para se manter e continuar efetiva. Ambas, assim, se pressupõem, razão pela qual não se chega à plena democracia sem o exercício da cidadania, assim como não existe cidadania plena sem o exercício da democracia.”

Morais e Streck (2001, p. 104) :“Além disso, é evidente que a democracia requer grande dose de justiça social e razoável preservação do habitat nacional e das fontes de recursos, como lembra Karl Deutsch, para preservar o cidadão de amanhã. Não é possível falar em democracia em meio a indicadores econômico-sociais que apontam para a linha (ou abaixo da) linha de pobreza. Uma grande dose de justiça social é condição de possibilidade da democracia.”

Guimarães (2010, p.123): “A luta da maioria dos brasileiros hoje, não é política, e sim, pelo prato de comida que lhes garanta a sobrevivência no dia a dia: não é possível, a grandes segmentos populacionais, viver a plenitude de direitos garantidos constitucionalmente, pois somente sobrevivem com os restos permitidos aos excluídos sociais.”

Baratta (1999, p. 196):“Esta estratégia conduz, de fato, a uma ‘democracia autoritária’, a uma sociedade em que se torna sempre mais alta a barreira que divide a população garantida da zona sempre mais vasta da população marginalizada da dinâmica do mercado oficial do trabalho. Nessa situação, o ‘desvio’ deixa de ser uma ocasião – difusa em todo o tecido social – para recrutar uma restrita população criminosa, como indica Foucault, para transformar-se, ao contrário, no status habitual de pessoas não garantidas, ou seja, daqueles que não são sujeitos, mas somente objetos do novo ‘pacto social’.”

Zaffaroni et al. (2003, p. 94): “Ambos são modelos ideais. É possível descobrir na história uma tendência ao progresso do estado de direito, mas ele sofre marchas e contramarchas e sua realização em conformidade com o modelo ideal cumpre uma função axial. O simplismo não consiste em distinguir os modelos para esclarecer os respectivos objetivos, mas em ignorar a história e pretender que o estado de direito tenha surgido, com a Constituição da Virgínia ou com a Revolução Francesa, e tenha se instalado para sempre, enquanto o estado de polícia acabou com o antigo regime”

Guimarães (2010, p. 127):“O Estado totalitário penal, que se caracteriza antes de mais nada pela imposição da vontade dos que governam, tem nos aparelhos repressores sua fundamentação e legitimação; prescinde do consenso, sendo a obediência e a submissão as opções dos governados. Antagoniza-se veementemente com a democracia, posto que as decisões são unilaterais e os conceitos de cidadania, direitos humanos e justiça social são meras peças retóricas.”

Baratta (1999, p.198):“Se for para se fazer uso do Direito Penal, que sua utilização seja deslocada dos insignificantes delitos contra o patrimônio, entre outros tantos que não têm o condão de produzir maiores danos sociais, e passe a ser utilizado em importantes zonas de nocividade social que possui ampla imunização, como a criminalidade econômica, ambiental, política, ou seja, que se centralize na criminalidade ligada aos poderosos, esta sim, fator de desestabilização do Estado Social e Democrático.”

Baratta (1999, p.201): “Uma política criminal alternativa coerente com a própria base teórica não pode ser uma política de ‘substitutivos penais’, que permaneçam limitados a uma perspectiva vagamente reformista e humanitária, mas uma política de grandes reformas sociais e institucionais para o desenvolvimento da igualdade, da democracia, de formas de vida comunitária e civil alternativas e mais humanas, e do contra poder proletário, em vista de transformação radical e da superação das relações sociais de produção capitalista.”

Publicado

2016-08-31