Teoria da Norma Jurídica no Neoconstitucionalismo Pós-Positivista: uma Concretização Constitucional além do Decisionismo - Oliveira, Heletícia Leão de (Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito – PPGDir./UFRGS, 2015)
TEORIA DA NORMA JURÍDICA NO NEOCONSTITUCIONALISMO PÓS-POSITIVISTA: UMA CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL ALÉM DO DECISIONISMO THEORY OF THE LEGAL NORM IN THE POST-POSITIVIST NEOCONSTITUTIONALISM: A CONSTITUTIONAL IMPLEMENTATION BEYOND DECISIONISM Heletícia Leão de Oliveira* RESUMO: O presente artigo tem como objeto analisar a teoria da norma jurídica no contexto do neoconstitucionalismo, compreendido como um momento teórico no enfoque pós-positivista. Para tanto, será examinada a distinção entre constitucionalismo e neoconstitucionalismo. Essa discussão implica a análise de importantes marcos filosóficos do Direito, como o positivismo jurídico e o pós-positivismo. Eles influenciaram o ordenamento jurídico criando uma nova percepção da Constituição e de seu papel na interpretação jurídica. Adiante, discute-se as principais diferenças entre a teoria da norma jurídica no positivismo e no pós-positivismo bem como as causas que determinam essas diferenças. Após caracterizar a norma jurídica no pós-positivismo (a distinção em regras e princípios) é analisado se existe um único modelo de normas nesse enfoque teórico. Defende-se a adoção de um modelo de Direito fundado em princípios como algo necessário, mas não excludente do modelo de regras. Por fim, esse estudo examina se o modelo de princípios gera o problema do déficit de racionalidade e uma eventual abertura para o decisionismo. Nesse contexto, afirma-se a necessidade de valorização da argumentação jurídica e da racionalidade prática, pois as decisões devem ser devidamente justificadas demonstrando que o resultado alcançado é o mais adequado à ordem jurídica e às peculiaridades do caso. PALAVRAS-CHAVE: Teoria da Norma Jurídica. Pós-Positivismo. Neoconstitucionalismo. Decisionismo Judicial. Argumentação Jurídica. Ponderação. ABSTRACT: This article aims at analyzing the theory of legal norm in the context of neoconstitutionalism, understood as a theoretical momentum in the post-positivism approach. In order to achieve this purpose, it shall be examined the distinction between constitutionalism and neoconstitutionalism. This discussion entails the analysis of important philosophical frameworks of law, such as positivism and post-positivism. They influenced the law creating a new perception of the Constitution and its role in the legal interpretation. Further, it is discussed the main differences between the theory of legal norm in positivism and post-positivism, as well as the causes that determine these differences. After characterizing the legal norm in post-positivism (the distinction between rules and principles), it is analyzed if there is a single model of legal norms in this theoretical approach. It is argued the adoption of a legal model based on principles as something necessary, but not exclusionary of the model of rules. Finally, this study examines if the principles model creates the problem of rationality deficit and a possible opening for the decisionism. In this context, it is argued the need to value legal argumentation and practical rationality because decisions must be properly justified demonstrating that the achieved result is the most suitable to the legal order and to the case peculiarities. KEYWORDS: Theory of the Legal Norm. Post-Positivism. Neoconstitutionalism. Judicial Decisionism. Legal Argumentation. Balancing. * Mestre em Direito pelo Centro Universitário Autônomo do Brasil (UniBrasil), Curitiba, Paraná, na área de concentração "Direitos Fundamentais e Democracia". Pós-graduada em Direito Público pela Escola da Magistratura Federal do Paraná (Esmafe). Pesquisadora do Núcleo de Pesquisas em Direito Constitucional da UniBrasil (NupeConst).